应对“勒索式维权”系列成功案件 之二“广告违法”

遭职业打假人的恶意举报，怎么办？

    近几年来，“职业打假”已经涉及到各行各业，俨然已经成为一个行业，职业打假虽然对规范市场经济秩序起到一定监督作用，但其由此产生的负面影响也不容忽视，面对职业打假人的牟利性打假行为，我们应当如何应对呢？

    XX公司遭遇职业打假人的恶意举报，理由是XX公司在其官网简介严重违反我国《广告法》之禁止性规定，被行政主管部门要求立即改正，并在网站每处处以20万到30万元的罚款。这对于一家企业来讲，无疑就是一场“灭顶之灾”。然而企业被举报的类似案件并不是个案。滕立章律师接受本案委托后，凭借其对整个产业政策的了解及过硬的专业知识，使XX公司最终在诸多被举报企业中获得幸免，未受到行政主管部门处罚。

一、案情介绍

    XX公司，是一家专门从事增值电信服务的企业，主要涉及业务包括数据中心、托管式增值服务、信息安全服务等等。因其在公司官网上展示的信息与其他同类网站类似，主要是公司简介、业务内容说明、新闻中心、联系方式等内容。遭职业打假人举报，依据是该网站用语违反我国《广告法》的相关规定，包含了国家级、最高级、最佳等不得在广告内容中使用的情形。后该企业接到行政主管部门的处罚通知，要求立即改正，并在网站每处处以20万到30万元的罚款。

二、案情分析

    XX公司专门从事增值电信服务，主要涉及业务包括数据中心、托管式增值服务、信息安全服务等等，增值电信行业领域是非常特殊的行业，这些大的业务分类并不能使客户明晰具体服务内容，以数据中心为例，其业务有可分为互联网资源协作服务、服务器租用等等，而互联网资源协作服务又包括若干小的分类，为保障客户或者消费者明晰企业服务内容，企业均有义务就服务具体内容作以说明，履行消费者权益保护法及互联网信息服务提供的基本义务。

    那么，XX公司在自己官网上对公司简介及对产品服务的介绍能否依据《广告法》来判定呢？

    首先，XX公司网站已经进行ICP备案，网站上未使用任何弹窗、广告横幅、链接文字图片视频等广告形式。

    其次，XX公司不存在提供互联网广告或者违反广告法的行为，《互联网广告管理暂行办法》第三条明确规定了互联网广告的定义和范围，其实质包含四类，即为推销商品或者服务的带有链接的文字、图片和视频广告、电子邮件广告、付费搜索广告及商业性展示中的广告。XX公司在其官网介绍不属于前述任何一种互联网广告形式。

    1. XX公司的官网介绍是为履行消费者权益保护法及电信条例等规定的互联网信息提供义务，不是为推销。法律规定中的“推销”不应解释为任何互联网信息展示都是推销。

    2. XX公司的官网介绍未使用任何带有链接的文字、图片和视频广告、电子邮件广告、付费搜索等广告形式。法律规定的“含有链接”指的是广告指向形式，即点击该广告文字、图片或者视频，即进入链接的广告页面。“链接”一词不能扩大解释，不能因为互联网信息都有对应的网址，进而认定所有的互联网信息都是带链接的。

    3. XX公司的官网信息不是商业性展示广告。商业性展示广告形式指的是淘宝、58同城等商业展示广告形式，企业为保障客户或消费者的知情权，而在自己官网对服务进行的客观说明，不属于商业展示广告。

    4. XX公司企业官网的一般性介绍不应认定为互联网广告是执法实践当中的共识。按照《互联网广告管理暂行办法》第七条，所有的互联网广告都应当标示“广告”，使消费者能够辨明其为“广告”。如果企业官网的一般性介绍都要认定为广告，那么行政机关应当对此给予明确的行政指引。在目前实践中大众无人认定其为广告，也没有任何企业在自己官网介绍上去标明，实际上也根本无法一一标明介绍是“广告”的情况下，行政机关也根本不应将其视为“广告”进行处理。

    5. XX公司的官网介绍即便是广告，也不应进行行政处罚。XX公司官网刚刚进行改版，存在时间极短。依照《行政处罚法》第5条“处罚与教育相结合”的原则以及第27条“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，XX公司的官网介绍不存在任何危害后果，不应受到任何行政处罚。

    再有，XX公司作为增值通信服务领域的先行者，在多个业务领域受到市场和客户的广泛认可，也获得诸多第三方机构评选的“最佳服务提供商”等荣誉称号，可以说非常重视自己的声誉，不存在以推销为目的的虚假广告行为。

三、案例点评

    XX公司在通过自行整改，并搜集大量证据，通过行政复议等法律手段，最终未受到行政主管部门处罚。但这也为我们敲响警钟，企业应当时刻提高警惕依法开展经营活动，学会运用法律保护自身合法权益。当然国家市场监督管理部门也应有所警觉，在依法规范和监督市场主体开展经济活动的同时，也应合理利用手中权力，不被一些不法人员所利用，成为帮助其“牟利”的工具，对于“职业打假人”应当如何处理，需要有法律制度的规制。如2017年“最高人民法院就阳国秀等代表提出的关于引导和规范职业打假人的建议”提出如下答复意见，认为“目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。我们将根据实际情况，积极考虑阳国秀等代表提出的建议，适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为”。