最高院“背靠背条款”批复可能对企业经营产生重大影响

北京雷腾律师事务所 ꄲ 雷腾法评 ꄲ 最高院“背靠背条款”批复可能对企业经营产生重大影响

2024年8月27日，最高人民法院公布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》，认定大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提的条款（“背靠背”条款）无效，旨在限制“背靠背”条款，保护中小企业权益。

在雷腾律师看来，《批复》对于企业经营可能产生重大影响。这种影响包括正面和负面两个方面。从正面看，《批复》确实会部分遏制大企业将上游付款风险转嫁给下游中小企业的行为，保护中小企业的利益。

但另一方面，《批复》也可能产生负面影响。企业之所以约定“背靠背”条款，主要目的就是为了保证自身资金的安全性，在未收到上游付款的情况下不承担下游付款责任。在《批复》否定与中小企业“背靠背”条款效力的情况下，大企业可能会排斥与中小企业的合作，反而不利于中小企业获取商业机会。

此外，商业实践中，“背靠背”条款很多出现在通道业务以及类通道业务中，一些中小企业利用大企业的实力和背景去争取项目，拿下项目后，中小企业承担大部分的合同履行。在这一类合作中，大企业往往只想收取固定比例的费用，而不想承担任何合同履行风险，所以常常会约定“背靠背”条款。《批复》实施后，大企业开展此类通道业务的风险变大，可能会排斥与中小企业合作开展此类业务，或者考虑采取各种变通措施，避免出现巨额资金损失。

《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》

一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。

上述批复，主要涉及三个方面的问题：适用要件、无效后的法律后果、溯及力

要件：

主体条件：付款方为大型企业（下称大企业），收款方为中小企业（下称小企业），根据根据《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条、《工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部关于印发中小企业划型标准规定的通知》，不同的行业的划分标准有所不同：

政府机关、事业单位与中小企业签订的合同中，若存在“背靠背”条款导致拖欠小企业款项，则适用《保障中小企业款项支付条例》第6条、第25条的规定，相关条款无效，政府机关、事业单位的上级机关、主管部门责令改正；拒不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

b.约定内容

付款条件：只针对于付款方为大企业而收款方为小企业的情形，大企业设置不合理的以第三方向其付款未付款前提的付款条件（下称“背靠背”条款），为无效条款，也就是说表格中三个情形，虽然付款方设立了“背靠背”条款，但也不属于批复所确定的无效条款，当然，由于合同地位和议价能力的不同，商业实践中通常很难出现收、付款方倒挂的现象，也即小企业为大企业设立“背靠背”条款。

不合理条件：根据最高院就该批复的答复以及批复本身的适用规则，大企业为小企业设立的“背靠背”条款属于《保障中小企业款项支付条例》第6条中所规定的“不合理的付款条件”，而第6条性质上属于民法典第153条第一款规定的效力性强制性规定，这就使“背靠背”条款成为无效条款，因此，批复明确了，只要是大企业为小企业设立“背靠背”条款，则一律属于不合理的无效条款。

c.合同类型：批复中列举了建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同类型，这是目前比较典型的类型。

2.无效后的法律后果：